编者按

　　发电量是新能源项目收益的决定性因素之一。由于项目发电量受到当地地理环境、电力消纳能力、项目设计方案、设备技术参数及设备自身质量等多种因素的影响，仅凭转让方披露及收购尽职调查难以准确预测项目发电量。因此，在新能源收购交易中，收购方倾向于由转让方承诺保证项目发电量，通过此“保电量”条款控制交易风险。从操作角度而言，“保电量”条款有“明保”（即在条款中明确约定转让方保证的最低发电量）和“暗保”（即把项目发电量作为订立协议的基础，通常放在“鉴于”条款中）之分；两种操作方式对于交易双方的风险大不相同。今天，我们通过一则案例分析其中的法律风险。

　　01

　　阿克塞县公司于2012年12月28日取得阿克塞20兆瓦并网光伏发电项目（以下简称“阿克赛项目”）核准文件，内容包括：“该工程总装机容量20兆瓦，年平均上网电量2960万千瓦时，发电量由省电力公司统一调度”。同年，桑普公司控股股东太阳能公司向甘肃省电力公司出具关于阿克赛项目限电的承诺函（以下简称“《限电承诺》”），内容包括：“项目并网后如果出现弃光风险时，我公司承诺承担弃电损失。”

　　2013年5月24日，桑普公司（转让方、甲方）与首科公司（收购方、乙方）签订《股权转让合同》，约定由首科公司受让桑普公司所持阿克塞县公司（标的公司）100%股权。该收购协议第二条“标的公司项目介绍”第（二）款“项目一期、二期现状”第1项约定，“一期项目装机规模20兆瓦，采用多晶硅组件（固定安装）、500KV并网逆变器，项目25年平均年发电量2960万度”。转让方并未向收购方告知《限电承诺》相关事实。

　　该收购协议第十条“承诺与保证”约定，“甲方保证，甲方及标的公司已经向乙方完整地提供了其在决定是否购买标的公司股权时要求甲方以及标的公司提供的所有信息、资料以及文件，以及标的公司认为对于乙方做出购买股权的决定会产生重大影响的全部信息，并保证，甲方向乙方提供的信息、资料以及文件均真实、准确，无任何虚假、误导性陈述或重大遗漏”，“甲方保证阿克塞20MW并网光伏电站工程质量不低于设计要求，各项指标均符合相关规范的要求。并符合甘肃省发改委（甘发改能源【2012】2199号）、甘肃省电力公司（甘电司发展【2012】923号）文件规定的标准”。

　　阿克赛项目一期于2013年7月22日开始并网发电，实际并网发电量低于项目核准文件和收购协议所载的发电量。收购协议在履行中发生争议，后首科公司起诉至法院，认为桑普公司存在虚假陈述、故意隐瞒《限电承诺》等情况，要求桑普公司赔偿由此导致的阿克赛项目未来25年发电量减少之损失近5000万元人民币。

　　02

　　一、二审法院均未支持首科公司提出的桑普公司违反“保电量”承诺并应赔偿违约损失的诉讼请求，主要理由是：

　　（一）对项目情况的描述并不构成法律意义上的“保电量”

　　对于收购方而言，其收购的前提基础是转让方对项目的事实描述是真实的、可靠的；因而收购方往往“一厢情愿”地认为协议的“鉴于”条款（如项目描述）是转让方的陈述与保证。

　　而司法机关认为：该条款仅仅是重复项目核准文件的描述（即协议中的项目介绍只是复述项目核准文件中的表述），并非构成转让方的保证。而项目核准文件对项目发电量的描述还附有“发电量由省电力公司统一调度”的条件，收购方未能查阅应自行承担不利后果。

　　（二）转让方隐瞒“限电承诺”不构成虚假陈述

　　从形式上看，转让方确实隐瞒了《限电承诺》；但司法机关最终并未支持该主张，主要理由是：

　　1、国务院颁布的行政法规规定电站的发电量受到调度计划的限制，首科公司应当知悉，如《电网调度管理条例》第十五条规定“调度机构必须执行国家下达的供电计划”、第十六条规定“发电厂必须按照调度机构下达的调度计划和规定的电压范围进行，并根据调度指令调整功率和电压”等。

　　2、项目核准文件载明“年平均上网电量2960万千瓦时，发电量由省电力公司统一调度”，故首科公司对电站发电量需统一调度应属明知，即使首科公司实际并未查阅项目核准文件，亦应当自行承担相关不利后果。

　　司法机关以上理由，用通俗的语言讲，就是：即使没有《限电承诺》，项目按照现行规定也可能需要限电；因此，隐瞒《限电承诺》和收购方损失之间没有因果关系；收购方不查不找，损失自行承担。

　　03

　　（一）对项目发电量问题，收购方具有当然的注意义务

　　新能源项目收购方一般为专业的商事主体，对新能源项目具有当然的（甚至是更高的）注意义务，表现在要对项目未来的发电量从技术、法规、政策等多个角度进行充分的认知；仅仅靠合同条款约定，往往难以达到“保证”的目的。本案创设的规则之一即是：项目限电问题，属于收购方当然应该注意的事项。

　　（二）“保电量”并非能精确执行的合同条款

　　新能源项目发电量受到各种假设条件的影响：如项目运维因素、天气变化因素等，这些因素本身无法直接归责于转让方。

　　从法律角度来看，《合同法》第一百一十三条规定的“可预见”原则会导致即使构成“保电量”的承诺，法官也会衡量是否超过转让方的合理预期（通常为股权转让价款），导致索赔会非常有限。

　　（三）在定价机制中考虑相关风险更具现实的操作性

　　“保电量”的约定属于事后索赔机制；即使索赔成功，也存在因转让方履约能力不足等导致相关判决、裁定无法全部执行的问题。新能源项目收购方需在收购尽职调查中进行充分调研，充分考虑限电、可研边界条件、未来新能源项目收购政策的变化，并将收购方对上述风险的考量充分反映在项目收购定价机制中；此不失为一种更为稳妥有效的操作方法。